ICMS não incide sobre energia elétrica furtada | Zanquetta Vitorino Advogados Associados

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18/09/2012 11h32

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não pode ser exigido sobre energia elétrica furtada. Em decisão inédita, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por unanimidade, que o fato que gera o recolhimento do imposto estadual é a entrega da energia nas residências e estabelecimentos comerciais, ou seja, a venda dela ao consumidor final. Por isso, segundo os ministros, não há que se falar em cobrança do ICMS nos casos em que há o chamado "gato" ou mesmo vazamentos no sistema de distribuição de energia.

A decisão do STJ anula uma cobrança de quase R$ 20 milhões - referente a novembro de 2003 - contra as Centrais Elétricas do Pará (Celpa). Apesar de ser considerado excelente precedente pelos tributaristas, o entendimento do STJ dá norte à discussão judicial travada há pelo menos uma década entre os Fiscos estaduais e as concessionárias de energia. Mas não termina com ela.

Autora do recurso julgado pela Corte, a Procuradoria-Geral do Estado do Pará já chamou o Supremo Tribunal Federal (STF) a colocar um fim à questão. "Defendemos que o imposto é devido quando a energia é distribuída pela concessionária", diz o procurador-geral Caio Trindade. "Aliás, a companhia é a responsável pelo recolhimento. Ela apenas transfere o custo do imposto para o consumidor." Na ação, o governo paraense ainda defendia que, nos casos de furto, o ICMS deveria ser cobrado sobre o valor da operação de compra das distribuidoras pelas geradoras de energia.

A tese, porém, foi negada pelo STJ. "O fato gerador do ICMS é o consumo da energia elétrica", afirmou o ministro Castro Meira, relator do caso. Ao citar pareceres de diversos tributaristas e juristas, Castro Meira entendeu que não há como auferir "de forma líquida e certa" o valor a ser tributado se não houver consumo. "Ainda que os custos das fases anteriores de geração e distribuição influam na determinação da base de cálculo não configuram hipótese de incidência isolada", disse.

Apesar de contabilizar esse tipo de cobrança em apenas cinco Estados, a Associação Brasileira de Distribuição de Energia Elétrica (Abradee) estava atenta à discussão tanto pela tese jurídica quanto pelo impacto econômico para as concessionárias. A entidade calcula que o furto de energia gera um custo anual de cerca de R$ 5,5 bilhões. "O furto e as fraudes geram perdas de energia equivalentes ao fornecimento anual para 19 milhões de residências com consumo médio de 100 kWh po mês", afirma o assessor jurídico da Abradee, Braz Pesce Russo.

Tributaristas apontam ainda outro argumento contrário à exigência do ICMS, mas que não foi abordado no acórdão da 2ª Turma do STJ. A Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) autoriza as concessionárias a repassar parte do prejuízo com furtos às tarifas de conta de luz. De acordo com a Abradee, a agência estabelece em tabela os percentuais para deduzir as perdas como custo e estabelecer a composição da tarifa. "Ou seja, na revisão tarifária já há o cálculo das perdas e, consequentemente, os Estados recolhem o ICMS sobre parte disso", diz Luiz Gustavo Bichara, sócio do Bichara, Barata & Costa Advogados.

Bárbara Pombo - De Brasília

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