PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA FEDERAL DE 1ª INSTÂNCIA

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL

17a VARA

PROCESSO n° 34175-54.2011.4.01.3400

DECISÃO Nº: 327/2011 

PROCESSO Nº: 34175-54.2011.4.01.3400 

AUTOR: CONSTRUTORA NÉLSON ANTUNES 

RÉU: UNIÃO 

DECISÃO

Trata-se de pedido de antecipação de tutela formulado em ação ordinária proposta por CONSTRUTORA NÉLSON ANTUNES em face da UNIÃO, objetivando seja determinada a compensação dos valores pagos indevidamente ou a maior, referentes às contribuições sociais previdenciárias em questão, ou, alternativamente, que seja determinada a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários “vencidos e vincendos” referentes às contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre os auxílios doença e acidente, férias, férias indenizadas, abono de férias e adicional 1/3, bem como, salário maternidade e aviso prévio indenizado. 

Para tanto, afirma que é sociedade empresária limitada e está sujeita às regras do lançamento por homologação, devendo recolher contribuição social previdenciária incidente sobre os valores pagos nos 15 primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado - antes da obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente, bem como a título de férias Indenizadas, abono de férias, adicional de 1/3 de férias, salário maternidade e aviso prévio indenizado. 

Alega que nesse período não fica configurada a hipótese de incidência tributária prevista no inciso I, art. 22 da Lei 8.212/91, não se consubstanciando o fato gerador, porém a parte ré ignora a questão e continua lançando e cobrando a contribuição. 

A inicial veio instruída com os documentos de fls. 24/497. 

É o relatório. DECIDO. 

O deferimento da tutela antecipada requer prova de verossimilhança das alegações, risco de dano irreparável caso não concedida no início do processo, bem como que não haja perigo de irreversibilidade do comando emergencial postulado, nos termos do art. 273 do CPC. 

In casu, discute-se a legalidade da cobrança de contribuição social previdenciária incidente sobre verbas trabalhistas pagas pela autora. 

Faz-se necessário esclarecer que o entendimento jurisprudencial é no sentido de ser devida a contribuição social previdenciária somente sobre as verbas remuneratórias, tidas como rendimento do trabalhador e que compõem o salário de contribuição, tais como férias e salário maternidade. 

Lado outro, as verbas tidas como indenizatórias, por não terem o caráter contraprestativo, não se sujeitam a tal incidência, como é o caso dos 15 primeiros de afastamento do funcionário doente ou acidentado - antes da obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente, férias indenizadas, abono de férias, adicional de 1/3 de férias, e aviso prévio indenizado. 

Esse assunto já foi objeto de apreciação pelo E. TRF-1, que julgou indevida a exação sobre tais verbas trabalhistas, vez que pagas sem que haja prestação laboral, conforme jurisprudências mais recente que trago aos autos: 

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-ACIDENTE. FOLHA DE SALÁRIOS. QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPENSAÇÃO. 

......

2. Em se tratando de tributos indevidamente recolhidos em data anterior a 9 de junho de 2005, a tese dos cinco mais cinco prevalece, ainda que ajuizada ação de repetição do indébito na vigência da LC 118/2005, limitado o prazo prescricional a 5 (cinco anos) após 09/06/2005.

3. Nesse diapasão, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida na Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência em Recurso Especial, referente ao incidente de inconstitucionalidade do art. 4°, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, registrou que: \"(...) Assim, na hipótese em exame, com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova\" (Al nos EREsp 644736/PE. Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 06/06/2007, DJ 27/08/2007 p. 170). 

4. De outra parte, a Corte Especial deste Tribunal, seguindo entendimento já manifestado pelo STJ, declarou a Inconstitucionalidade da expressão: \"observado, quanto ao art. 30, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, constante do art. 4°, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005\" (ArgInc 2006.35.02.001515-0, Des. Federal Leomar Amorim, Corte Especial, Sessão de 02/10/2008). 

5. Em outras palavras, deve ser autorizada a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos 10 (dez) anos que antecederam o ajuizamento da ação, observadas, em relação aos valores recolhidos em data anterior a 9 de junho de 2005 a orientação do Egrégio STJ e, em relação às contribuições recolhidas posteriormente a esta data, a regra contida no art. 39 da LC 118/2005. 

6. É indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos pela empresa ao segurado empregado durante os 15 primeiros dias que antecedem a concessão de auxílio-doença e/ou auxílio-acidente, uma vez que tal verba, por não consubstanciar contraprestação a trabalho, não tem natureza salarial. Diretriz pretoriana consolidada no c. STJ e neste Tribunal. 

7. O STF tem entendido que o adicional de 1/3 de férias não íntegra o conceito de remuneração, não havendo, pois, incidência de contribuição previdenciária. 

Precedentes: STF, AI-AgRg nº 603.537/DF. Rel. Min. EROS GRAU, in DJU 30.03.2007. AGA 2007.01.00.00093.5-6/AM. Rel. Des. Fed. Maria do Carmo Cardoso, 8ª T., in DJ 18/07/2008; AC 1998.35.00.007225-1/GO Rel. Conv. Juiz Fed. Mark Yshida Brandão, 8ª T., in DJ de 20/06/2008. AG nº 2008.01.00.006958-1/MA, Rel. Des. Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma, e-DJ de 20/06/2008, p.208. Tal diretriz é aplicável tanto aos servidores públicos quanto aos empregados submetidos ao regime geral da previdência social. O caráter compensatório/indenizatório da verba restou proclamado pela Suprema Corte de Justiça Nacional. 

8. Há incidência de contribuição previdenciária no que tange às férias. Veja-se: “Cabível a incidência de contribuição previdenciárias sobre férias” (in AG nº 2007.01.00.037564-7/DF, Rel. Conv. Juiz Fed. Rafael Paulo Soares Pinto, 7ª T., in DJ de 09/11/2007). Contudo, em relação às férias indenizadas; não incide a contribuição questionada, conforme vem decidindo esta egrégia Corte de Justiça Regional: AMS 0015404-60.2009.4.01.3800/MG, Rel. Desembargador Federal Catão Alves, Sétima Turma, e-DJF1 p.165 de 26/11/2010; AC 2007.33.11.006626-5/BA. Rel. Desembargadora Federal Maria Do Carmo Cardoso, Oitava Turma, e-DJF1 p. 815 de 19/11/2010. 

9. No que diz respeito ao aviso prévio indenizado, não incide contribuição previdenciária sobre tal verba, por não comportar natureza salarial, mas ter nítida feição indenizatória. 

10. A compensação somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão, nos termos da disposição contida no art. 170-A do CTN (introduzida pela Lei Complementar nº 104/01), exigência que também alcança as situações em que o STF já tenha declarado a inconstitucionalidade de tributo/contribuição. Precedentes do STJ (AgRg no REsp 739.039/PR. Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2007, DJ 06/12/2007 p. 301). 

11. Possibilidade de compensação somente com contribuições destinadas ao custeio da Seguridade Social, nos lermos da Lei nº 11.457/07, art. 26, parágrafo único. 

13. A correção monetária deverá incidir sobre os valores desde os recolhimentos indevidos, em decorrência da Súmula nº 162 do STJ, com a utilização dos índices instituídos por lei. No caso, levando-se em conta o período da restituição do indébito, deve incidir a Taxa SELIC, aplicável a partir de 1º/1/96, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4°, da Lei n° 9.250/95). 

14. No concernente à limitação da compensação aos limites percentuais estabelecidos pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95, que alteraram o art. 89, § 3°, da Lei 8.212/91 (30%), quanto às contribuições previdenciárias arrecadadas pelo INSS, é verdade que “... a partir do julgamento do REsp 796.064/RJ, Rel. Min. Luiz Fux (DJe de 10.11.08), a eg. Primeira Seção consolidou o entendimento de que a compensação do indébito tributário, ainda que decorrente da declaração de inconstitucionalidade da exação, submete-se às limitações impostas pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95. Precedentes”. (AgRg nos EREsp 830.268/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). 

15. Nessa linha de raciocínio, considerando que o STJ (AgRg-EREsp nº 546.128/RJ), sob o rito do art. 543-C do CPC, definiu que a compensação se rege pela legislação contemporânea ao ajuizamento da demanda (AC 0032143-52.2006.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amarai, Sétima Turma, e-DJF1 p. 131 de 03/05/2010), deve ser afastada a limitação de 30% ao caso em tela, haja vista que a ação foi ajuizada posteriormente à revogação do § 3° do art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009. 

16. Apelação da Fazenda Nacional não provida, apelação da impetrante e remessa oficial parcialmente providas. 

(AMS 0017963-17.2009.4.01.3500/GO, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e-DJF1 p. 381 de 29/04/2011).

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, SALÁRIO MATERNIDADE E AFASTAMENTO ANTERIOR AO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE - JURISPRUDÊNCIA DO STF E STJ - DECADÊNCIA - SELIC. 

1- Aplicável a decadência na modalidade \"5+5\" (declarado inconstitucional o art. 4°, segunda parte, da LC nº 118/2005 por esta Corte na ArgInc nº 2006.35.02.001515-0). 

2- É dominante na jurisprudência pretoriana o entendimento segundo o qual não é devida contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os quinze primeiros dias que antecedem à concessão do auxílio-doença, porque, sem contraprestação laboral, não tem natureza salarial. 

3- A T7/TRF1, em sua composição efetiva, fixou entendimento no sentido da não incidência da contribuição previdenciária sobre o pagamento do terço constitucional de férias (vencido o Relator que entende incidente porque tal remuneração, não incluída nas exceções do § 9° do art. 28 da Lei n. 8.212/91, integra o salário de contribuição; repercutindo, observado o limite máximo desse salário de contribuição, no cálculo dos benefícios).

4- Incíde contribuição social sobre as férias (art. 195, I, CF) e sobre o salário-maternidade (art. 28, § 9°, \"a\" da Lei nº 8.212/91), porque são rendimentos, compondo o salário-de-contribuição. 

5- Ao indébito se agregará apenas a SELlC (Lei nº 9.250/95). Compensação após o trânsito em julgado (art. 170-A/CTN), sob o crivo do Fisco, atendida a legislação de regência. 

6- Apelação da impetrante parcialmente provida; apelação da FN e remessa oficial não providas. 

7- Peças liberadas pelo Relator, em 28/09/2010, para publicação do acórdão. 

(AMS 2009.37.00.002379-6/MA, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma e-DJF1, p. 229 de 08/10/2010).

O autor pede a compensação de tais verbas. Mas, embora algumas delas sejam indevidas, entendo que a compensação só poderá acontecer após o trânsito em julgado da sentença, a teor do art. 170-A do CTN. 

Assim, vejo atendidos, em parte, os requisitos autorizadores da concessão de antecipação de tutela, vez que o alegado é verossímil; há o risco de dano, pois a autora estará sofrendo perda patrimonial-financeira enquanto estiver pagando algumas dessas contribuições; e há possibilidade de a tutela deferida ser cassada a qualquer momento sem maiores danos para o Fisco, sendo totalmente reversível. 

Ante o exposto, defiro parcialmente a antecipação dos efeitos da tuteia, para determinar a imediata suspensão da exigibilidade das seguintes contribuições sociais previdenciárias incidente sobre: os 15 primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado – antes da obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente, férias indenizadas, abono de férias, adicional de 1/3 

Esclareço que, embora a autora não tenha, explicitamente, pedido a antecipação de tutela sobre os 15 primeiros dias de afastamento, - fl. 20, § 1º - tal pedido está implícito pelo que consta às fls. 04, 13 e 20, § 3°, letra \"a\". 

Intime-se. 

Cite-se. 

Brasília, 08 de julho de 2011. 

CRISTIANE PEDERZOLLI RENTZSCH

Juíza Federal Substituta da 17a Vara